Должен ли провайдер платить ОКУ? – отвечает юрист

«Сборщики» роялти, как окрестили организацию коллективного управления АРМА, за рекордно короткие сроки оказались одной из основных  проблем телерынка. MediaSat в серии публикаций подробно освещал историю конфликта АРМА-Украина и кабельных провайдеров. Очевидно, что в этих коллизиях без квалифицированного юридического «ликбеза» не разобраться. Юрий  Крайняк, управляющий партнер юридической компании Jurimex, в своем докладе «Ретрансляция телерадиопрограмм в цифровых телесетях сквозь призму копирайта» на конференции «Актуальные вопросы перехода кабельных провайдеров на цифровые технологии» (Яремча, 25 февраля – 1 марта 2013 г.) объяснил присутствующим на какие законодательные акты опирается АРМА и какие нюансы она игнорирует.

Господин Крайняк отметил, что при использовании авторских и смежных прав провайдеры программной услуги имеют дело, как с организациями вещания, так и с правообладателями. Юридические отношения с ними разнятся.

 Заключение договора на ретрансляцию регулируется следующими актами:

 - Провайдеры осуществляют ретрансляцию телепрограмм в многоканальных сетях в соответствии с определенным  перечнем (статья 42 Закона о ТВ);

 - Телепрограмма является объектом смежных прав, и её  ретрансляция допускается только по согласию организации  вещания (статья 41 Закона об авторском праве и смежных

правах);

- Согласие телерадиоорганизации на ретрансляцию её передач другими лицами осуществляется на основании лицензионного договора (статьи 450, 1107, 1109 ЦК);

 - Для распространения программ УПУ провайдер не обязан заключать договоры с телерадиоорганизациями (статья 39 Закона о ТВ).

 Лицензионный договор, заключенный телерадиоорганизацией, также прописывает условия ретрансляции:

- объем передаваемых прав (право на распространение/ретрансляцию программ);

- вид лицензии (исключительная/ не исключительная);

- способы использования (ретрансляция в сети Интернет, ретрансляция в телесетях в составе программных пакетов);

- территория использования (район, город, страна…);

- порядок выплаты вознаграждения;

- срок действия;

- объем ответственности провайдера.

Камнем преткновения между АРМА и провайдерами стал вопрос о том, должен ли провайдер заключать договоры на использование объектов авторских прав, если программы формируются телеканалами.

 Провайдеры считают, что они не используют объекты авторских прав, т. к.:

- являются только посредниками между вещателем и зрителем, обеспечивая техническую возможность просмотра;

 - не влияют на то, какой из объектов авторского права будет использовать вещатель в своих программах;

 - не создают, не пакетируют и не комплектуют программы, а только их ретранслируют;

 - непосредственный доступ к программам предоставляет не провайдер, а оператор телекоммуникаций.

 ОКУ же имеет по этому поводу прямо противоположное мнение:

 - передача состоит из объектов авторского права – аудиовизуальных произведений;

 - ретрансляция передачи невозможна без публичного извещения объектов авторского права, составляющих её;

 - получение разрешения на использование передачи как объекта смежных прав не снимает обязанности получать разрешение на использование объектов авторского права, из которых состоит передача.

 Свое официальное мнение высказал и  Верховный Суд Украины:

«Ретрансляция провайдерами телерадиопрограмм и передач вещания является их повторным публичным извещением, а потому обязательным является получение соответствующего согласия субъектов авторского права и смежных прав на использование произведения, исполнения, фонограммы, видеограммы, и выплата

вознаграждения соответствующим субъектам авторского права и (или) смежных прав.

Пункт 35 постановления пленума Верховного Суда Украины от 4 июня 2010 года №5.

Тут стоит уточнить, что понимается под терминами ретрансляция и публичное извещение.

     Ретрансляция – приём и одновременная передача, независимо от используемых технических средств, полных и неизменяемых телерадиопрограмм или существенных частей таких программ, что транслируются вещателем.

     Публичное извещение – передача на отдаленное расстояние с помощью проводов или любого вида кабеля произведений, исполнений, любых звуков и (или) изображений, их записей в фонограммах и видеограммах, программ организаций вещания, когда указанная передача может быть воспринята неограниченным числом лиц в разных местах, отдаленность которых от места передачи является таковой, что без такой передачи изображения или звуки не могут быть восприняты.

Юрий Крайняк обратил внимание на очень важный для участников рынка нюанс:

- провайдер предоставляет программную услугу с использованием ресурса многоканальной телесети;

- многоканальная телесеть используется провайдером на основании договора с оператором телекоммуникаций;

- получив лицензию провайдера программной услуги, оператор телекоммуникаций может самостоятельно предоставлять такие услуги абонентам (статья 39 Закона о ТВ);

- оператор телекоммуникаций не несет ответственности за содержание информации, передаваемой их сетями (статья 40 Закона о телекоммуникациях).

 А, все-таки, должны ли провайдеры заключать договоры с ОКУ и выплачивать им вознаграждение? Этот вопрос остается насущным для провайдеров, его нужно решать буквально сегодня, ведь завтра, как говорится, «мы идем к вам».

Вот какую позицию занимали суды до 2009 года:

- согласно Хозяйственному кодексу, заключение договора является обязательным только в случаях, прямо предусмотренных законом (статья 179 ХК);

- действующие законы Украины не содержат прямого указания на необходимость заключения договоров;

- таким образом, ОКУ не могут требовать от провайдеров заключения договоров.

 Однако на сегодняшний день суды опираются на постановление Кабмина №71 и статью 43 Закона об авторском праве и смежных правах, которые.обязуют провайдера заключать договор с ОКУ.  Это, собственно, и является главным козырем АРМА. А Постановления Кабмина № 71 Об авторских правах и № 72 О смежных правах устанавливают размер вознаграждения за использование объектов авторского права  в размере 5% доходов, полученных провайдером программной услуги.

 Юридические коллизии на этом не заканчиваются. Возникает вопрос о законности действий компании АРМА. Господин Крайняк специально для MediaSat проанализировал иски ОКУ провайдерам с позиции юриста.

Также на сайте MediaSat вы можете ознакомиться с выступлениями на конференции Елены Бондаренко и Константина Грицака.

 Ирина Сахно

 © Журнал MediaSat

Источник: журнал MEDIASAT : цифровое ТВ, радиовещание и телекоммуникации